在夫妻离婚协议中约定房产按份共有,离婚后,夫妻一方举债,并擅自将该约定为按份共有的房屋向银行进行抵押担保,银行作为债权人能否善意取得整套房屋完整的担保物权?遇到这此种情况,根据相关法律及法理,该如何处理?
一、问题结论
1、根据最高人民法院相关机构整理的《人民法院案例选》[1],就上述的问题审判指导如下:“离婚协议关于不动产归属的约定,对双方有约束力;虽未经登记,但无善意第三人的时候,应认定发生物权变更效力。”[2]
2、根据上述结论,结合司法实践及银行放贷的审单标准,就该等情形下,债权人是否能取得完整的担保物权,通过咨询相关律师、法官,总结实务要点如下:
根据最高人民法院的审判案例指导,对于离婚后抵押人以名下房产做抵押担保,银行除了要审查抵押物产调资料对产权人以及共有人的描述,还须审查抵押人的离婚协议书或离婚判决书、调解书等,方可认定银行尽到了审慎审查义务。
(1)银行在审单时,审查了离婚协议,只是该离婚协议未约定夫妻按份共有,约定为夫妻某一方单独所有该房屋,即便借款人提供的该份离婚协议与其在民政机关备案的离婚协议[3]有出入,也可以认为银行构成善意取得,享有整个房屋的担保物权。
(2)银行审单时,仅看到离婚证,未审查离婚协议,则无法构成对整套房屋担保物权的完整取得,只能认定银行享有一半房产的担保物权。
二、此类债权尽调注意事项
1、探明当地法院对银行未审查离婚协议书能否善意取得完整担保物权的司法态度。
2、如根据上海地区的实践经验,在尽调过程中,尽调人员需要确定两点:一是银行债权资料里是否有离婚协议书复印件;二是到民政部门调取经备案的离婚协议书,明确房产的分配归属,以此进行估值。
3、查阅诉讼进展的相关材料,对处置周期进行客观考虑。
三、相关延伸关注点
1、夫妻离异,财产已分割,债权人能否向离异后的双方主张权利?
夫妻已离异,且财产也做出明确分割,债权人以之前夫妻共同债务,向离异后的双方主张权利的,可以成立。夫妻一方承担连带责任后,再依据离婚协议或判决向另一方追偿[4]。
2、夫妻个人负债,能否追加配偶为被执行人?
根据婚姻法司法解释的规定,除夫妻一方能够证明仅为配偶的个人负债外,均应按夫妻共同债务处理[5]。
若法院的判决书中只确定夫妻一方为债务人,而在案件执行中,能否依据我国《婚姻法》司法解释的相关规定,直接追加配偶为被执行人?根据最高人民法院最新判例:依照婚姻法解释(二)第二十四条的规定,可追加配偶为被执行人(见吴思琳、王光与林荣达合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行复议案)。
在法律和司法解释都没有明确规定的情况下,最高法的案例也只是参考,除非各地在司法实践中有相对明确的做法。因此,关于可否追加配偶作为被执行人的问题,目前阶段各地法院在实践中的处理方法如下:
北京法院明确表示,不得裁定追加被执行人的配偶为被执行人,申请执行人主张共同债务的,告知其通过其他程序解决。
上海法院认为,执行机构有权在执行中对所涉债务是个人债务还是夫妻共同债务作出判断,符合一定条件时可以追加被执行人的配偶为被执行人。
浙江法院认为,执行机构可以判断执行依据确定的债务是否属于共同债务,但无需追加配偶为被执行人,可以直接作出裁定查封、扣押、冻结、变价夫妻共同财产或者配偶一方名下财产。
江苏高院执行局《关于执行工作若干疑难问题的解答》第6条明确允许追加,即执行实施机构有权审查并作出是否追加的裁定。
2015年,成都中院审判委员会经讨论研究,将一起复议审查终结的执行异议纠纷案确定为示范性案例:我国《婚姻法》司法解释的相关规定属于人民法院解决当事人民事争议、确定民事责任所依据的裁判规则,不属于执行权的授权规定。因此,执行程序中不能依据该规定追加夫妻中另一方为被执行人,而是应当告知债权人另行诉讼,在取得可以执行配偶的法律依据后合并执行。
[1]《人民法院案例选》的效力问题:中国是成文法国家,理论上所有的案例,不管是任何层级做出,都不具有法律效力,但可以借鉴。最高人民法院2015年《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》对指导性案例的效力也只是表述为“将指导性案例作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用”。
[2] 最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》2016年第1辑、第2辑(总第第95辑、第96辑)部分民事纠纷典型案例
案情简介:2012年,执行法院依生效刑事判决追缴被告人杨某违法所得35万元过程中,裁定查封杨某名下房产。臧某以其2007年与杨某协议离婚时约定该房归其所有为由提出异议,并提交了由民政局盖章的离婚登记审查处理表及离婚协议复印件。
法院认为:①《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。”故夫妻间约定无须另行经过物权变动手续,在婚姻关系内部应已发生法律效力。②物权作为对世权,不动产物权变更登记制度原意系在于保护善意第三人,维护交易安全。虽依《物权法》第9条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当经过登记和公示,方能产生物权效力,否则不具有对抗第三人的效力。但第15条同时规定,当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。离婚协议关于不动产归属约定虽未办理变更登记,但不影响其效力。③根据物权大于债权的法律原则,物权发生变动而未履行登记和公示程序的,所不能对抗的是善意第三人主张的物权,而非债权。本案中,双方所签离婚协议已备案登记,合法有效,且臧某对房屋实际占有,不存在善意第三人,应认定双方合意真实有效,发生物权变更效力,臧某应为实际产权人,故裁定解除对案涉房屋查封。
[3]通常离婚协议应当以民政机关备案为准,借款人为了获得足额贷款,也可能提供的假的离婚协议。
[4]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十五条“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后,基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的,人民法院应当支持。”
[5] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。