三、尽调损失类不良资产包过程中涉及的法律法规
（一）诉讼时效问题
1、诉讼时效过期并不意味着不能起诉，所以存在着银行就诉讼时效已过的项目提起诉讼的情况。即不是所有法院审理的案件都不存在诉讼时效的问题，而只有经法院判决或调解的案件才能够认定无诉讼时效的问题。
2、就已判决的债权项目，尚存在执行时效的问题。即对于生效判决，若未能在法定期限内申请执行，则会丧失申请执行的权利。对于2012年之前的胜诉判决，更应注意其申请执行的时效为一年，而2012年民诉法修改后，目前申请执行的时效为二年。
3、对于申请执行的认定，一定要以相关法律文书的出具为主，至少也要查到执行案号，否则不应想当然的认定这么多年过去了一定申请了执行。对于仅有银行单方面出具的执行申请书，因系申请人单方出具，无法认定已申请执行。
4、对于单户债权，债务人和担保人的催收应分别核实。简而言之，即以催收方式中断诉讼时效，即要催收债务人，亦要催收担保人。在本包中的部分债权中，就存在仅催收了债务人，未催收担保人，产生了相应脱保的情况。
5、催收恢复诉讼时效。根据法律规定，对于已经超过诉讼时效的情况下，只要债务人及/或担保人在催收函上签字盖章予以确认，则会产生恢复诉讼时效的效果。所以在尽调审核时，只要看最近一期催款函上签字确认的情况即可，有此即不必再繁琐地去审核之前的催告情况。
6、对于报纸公告催收中断诉讼时效问题的认定。根据《海口纪要》及《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第10条的内容，银行在将不良资产包转给四大资产管理公司时，在报纸上发个公告即产生中断诉讼时效（诉讼时效重新计算）的法律效力。但就银行未转移不良资产包时，以报纸公告的方式进行催收，是否能产生中断诉讼时效的效力。理论上讲，必须债务人及或担保人下落不明时，才能以报纸公告的方式进行催收产生中断诉讼时效的效力。但实务中，很多银行在债务人及或担保人能找到的情况下，直接报纸公告就算尽到了催收的义务，这其实是不对的，法理上说不通，具体不再论述。但实际中，只有北京市三中院就此判决认定中断诉讼时效不成立，其他地方法院仍然就此认可。所以结论是，第一，在北京市三中院管辖内慎重，其他区域仍可认定诉讼时效中断；第二，一旦债权转到手后，第一时间发函催收。
（二）、划拨地问题
1、➤相关法律规定➤
（1）、国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第四十五条，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
(二)领有国有土地使用证；
(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
第四十六条对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。
（2）、各地依据国务院的条例制定的办法，《青岛市划拨国有土地使用权转让、出租、抵押管理暂行办法》
第十五条 土地使用权转让或出租后，受让人或承租人需改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应征得出让人同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地登记手续。
第十九条 抵押人到期未履行债务或在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押土地使用权及其他抵押财产。
第二十条 处分抵押土地使用权及其他抵押财产所得，按下列顺序分配：
（一）缴纳应缴纳税款；
（二）缴纳土地使用权出让金、转让增值费；
（三）偿还抵押权人的债务；
（四）法律、法规规定的其他费用。
（3）、《城市房地产管理法》
第五十一条 设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
（4）、《担保法》
第五十六条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。
（5）、《划拨土地使用权管理暂行办法》
第二十六条 土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。”
（6）、《最高人民法院关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》（2004年3月生效）
《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。
基于以上法律条文及访谈相关律师，我们得出一些经验，供大家讨论：
＊ 对于划拨地的处置原则，应区别对待，尤其涉及国有、集体企业职工安置的，关系当地社会安定，应谨慎估值。
＊未取得当地政府部门明确答复前，以及未进行过抵押登记的，建议不估值。经国土部门依法登记，取得他项权证的，可视为通过政府审批，依法可处置，但如买受人对原土地用途性质进行变更，还需经过国土和规划部门批准。
＊除买受人明确承诺在负担土地出让金或与过户有关的费用，否则应在拍卖价款中先扣除土地出让金及相应税费，剩余部分，抵押权人有优先受偿权。
＊ 对于土地出让金的价格，除当地有特殊规定外，可按不低于评估价值的40%来予以认定，请一定核实一下当地的相关规定。比如，江西地区目前补交的土地出让金价格也为评估值的50%。
（三）、集体土地问题
1、◀抵押有效性►
集体土地并非完全无法流转，根据相关规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，有两种情况集体土地可定抵押权：
（1）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体荒地的土地使用权，即所谓的“四荒”土地使用权；
（2）乡（镇）村企业以厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押。
此外，关于集体用地抵押的政策导向，有逐步放松的趋势。2016年5月13日发布《关于印发农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法的通知》（有效期至2017年12月31日），银监会及国土资源部宣布开始试点的农村集体经营性建设用地使用权抵押的试点县名单如下：
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省份 |
试点县（市、区） |
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北京市 |
大兴区 |
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山西省 |
晋城市泽州县 |
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辽宁省 |
鞍山市海城市 |
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吉林省 |
长春市九台区 |
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黑龙江省 |
绥化市安达市 |
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上海市 |
松江区 |
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浙江省 |
湖州市德清县 |
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河南省 |
新乡市长垣县 |
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广东省 |
佛山市南海区 |
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广西省 |
玉林市北流市 |
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海南省 |
文昌市 |
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重庆市 |
大足区 |
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四川省 |
成都市郫县 |
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贵州省 |
遵义市湄潭县 |
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甘肃省 |
定西市陇西县 |
上述规定试行期间，集体经营向建设用地抵押应当不存在有效性问题。
2、◀集体土地的流转►
对于集体土地，因考虑无法变性且流转受让人需为集体组织成员的情况，所以在估值时需采取谨慎态度。在无法确定具体受让人的前提下，不建议过分积极估值。但对于集体土地上已建住宅、商铺并对外出租的情况，可考虑以租金收益法等方式进行缩小化地估值。
（四）、抵押登记与抵押合同不一致
1、多处抵押物担保同一笔债权的情况。
案例：《抵押登记证》所述被担保的主债权种类为借款合同，数额为440万元，担保范围还包括利息、违约金等。此合同对应的两笔债权对应的抵押物为两处抵押物，而根据《抵押登记证》内容，两笔债权并未严格区分哪一块土地担保的主债权金额分别是多少。但是，根据借款人提供的《借款抵押承诺书》，第一处抵押物担保的债权对应本金为320万元，第二处抵押物担保80万元。
对于上述案例的意见：根据《担保法解释》第六十一条，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。因此，应以《抵押登记证》为准，该两处抵押物共同担保440万元本金及其利息、违约金等（如有），无需分开考虑各自担保范围。
2、同一处抵押物房产土地登记的担保金额不同的情况。
案例：对于一笔500万元的债权，以某处房产土地进行抵押担保，在他项权证上登记土地抵押担保金额为500万元，在房产的他项权证上登记的抵押担保金额为0元。
（五）、政府机关作为债务人或担保人
根据《海口纪要》第六条之规定，金融资产管理公司转让债权中，债务人或担保人为国家机关的，人民法院应认定该转让合同无效。
在本次尽调包中，尽调小组发现了担保人为国家机关的情况，如地方财政局、粮食局等，实际上此种债权的转让存在被认定为无效的风险。后尽调小组与四大资产管理公司协调，四大资产管理公司方才决定所有债务人或担保人涉及政府机关的债权项目均不再对外转让。
（六）、抵押物实效问题
这是本包尽调过程中，尽调小组和法务部存在争议的一个地方。
案例：对于生效的判决书或调解书中未提及抵押物优先受偿，而其后未再对抵押担保人进行催收，则抵押物的诉讼时效是否存在过期的问题。案例：对于生效的判决书或调解书中未提及抵押物优先受偿，而其后未再对抵押担保人进行催收，则抵押物的诉讼时效是否存在过期的问题。
法务部的意见为：抵押物的诉讼时效已过。
尽调小组的意见为：抵押物的诉讼时效未过。
➤相关法律➤
1、《物权法》第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”
2、在最高人民法院机关刊《人民司法》2005年第11期“司法信箱”以及《执行工作指导》2006年第1辑“疑难问题解答”中刊载了该问题，即“执行法院能否保护抵押权人未经诉讼程序确定的抵押权”，具体回应内容如下：
问：我院在办理农业银行某甲分离处、工商银行某乙营业部、建设银行某丙分理处申请执行某工贸公司一案中，对某工贸公司的财产整体拍卖得款600万元人民币。在执行款分配时，甲分理处主张工贸公司在贷款时已用全部财产作借款抵押并到有关部门办理抵押登记手续，虽然就借款合同起诉时没有主张抵押权，但是优先受偿权仍然存在。但是乙营业部、丙分理处认为甲分理处在诉讼阶段没有主张抵押权，应视为对抵押物优先受偿权的放弃，三债权人应当按比例进行分配。请问：执行法院能否保护抵押权人未经诉讼程序确定的抵押权？
答：抵押权人虽然在人民法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然有权单独就抵押合同主张抵押权，人民法院在处理抵押物时也有义务保障抵押权人对抵押物变现价值的优先受偿权。但是，人民法院在执行程序中对抵押权是否存在只能进行形式审查，如果其他人对于抵押权人是否享有抵押权存在实体异议，则抵押权人的抵押权应通过诉讼程序确认后才能在执行程序中得到保护。
我们给出的建议：
对于已经生效判决书或调解书确定支持的主债权，其本身已不存在诉讼时效逾期的问题。抵押权作为一项从权利，在主债权诉讼时效没问题的情况下，即便在判决书中或调解书中未予提及优先受偿的问题，抵押权人仍可在执行程序中主张优先权。此做法亦与司法实践相吻合。执行法官不会主动实体审查抵押权诉讼时效是否已过的情况，此亦与诉讼时效若当事人不主张抗辩法院不主动审查的做法相一致。若任何一方对此有异议，可另行提起执行异议之诉。对于已经生效判决书或调解书确定支持的主债权，其本身已不存在诉讼时效逾期的问题。抵押权作为一项从权利，在主债权诉讼时效没问题的情况下，即便在判决书中或调解书中未予提及优先受偿的问题，抵押权人仍可在执行程序中主张优先权。此做法亦与司法实践相吻合。执行法官不会主动实体审查抵押权诉讼时效是否已过的情况，此亦与诉讼时效若当事人不主张抗辩法院不主动审查的做法相一致。若任何一方对此有异议，可另行提起执行异议之诉。